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    中國政法大學于飞教授做客我院 评析合同法总则替代债法总则立法思路

    發布時間:2019/12/13

    2019年12月11日晚,中國政法大學民商經濟法學院副院長(主持工作)于飛教授做客我院“法治中國論壇”,在中財大廈三層報告廳爲我院師生作了主題爲“合同法總則替代債法總則立法思路評析”的學術報告。法學院院長尹飛教授、副院長李偉副教授,邢會強教授、沈建峰教授、許冰梅副教授、李朝晖副教授、鄭人玮副教授、朱曉峰副教授、張琪副教授、陳飛副教授、周遊博士、殷秋實博士和徐建剛博士等老師出席報告會。我院學術委員會主席陳華彬教授擔任主持人。

    首先,于飛教授向大家介紹了本次報告的研究方法與研究背景。于飛教授形象的用“釘子”的比喻說明,法學問題的研究要圍繞一個問題持續深入鑽研,把問題講深、講透。目前,民法典各分編的編撰工作進入沖刺階段,其中,債法總則的內容被肢解在各分編尤其是合同編中,這在形式上與傳統大陸法系之間存在明顯的差別。這種形式上的差別,會帶來何種實質差異?如何構建中國的債法體系?目前的構架有何缺陷、如何彌補?這些問題的回答,涉及對債的理解與債法體系的根本性認識。

    其次,于飛教授回顧了我國民事立法過程中關于債法總則設置的爭論。于飛教授指出,用合同法總則替代債法總則是我國一貫的立法思路,立法機關對此也有較爲明確的立場。2002年公布的《民法典草案(征求意見稿)》中,沒有設立債法總則,這在學術界引起了很大的爭論。以王利明教授、崔建遠教授爲代表的大多數主流學者都認爲,設立債法總則能夠更好的維系民法典的體系性、邏輯性與簡約性。少數觀點則認爲,合同法總則吸收了債法總則的大部分內容,在侵權責任獨立成編的情況下,不需要單獨設置債法總則。立法者最終采納的是少數觀點,在《民法典各分編草案(征求意見稿)》中否定了債法總則的設置,並在法律技術上通過“參照適用”合同法總則的方式,實現對債法總則的功能替代。這是一種實用主義的立法思路,只需要在現行民事單行法基礎上進行修補,不需要在法律體系與結構上作重大調整,減輕了立法工作量和難度。但隨之而來的問題是,這種“參照適用”的法律技術存在何種不足與弊端?這個問題並沒有得到充分、深入的討論。

    接下來,于飛教授從法學方法論的角度深入進行論證,“參照適用”的立法技術將不必要的導致司法的不一致。于飛教授指出,“參照”在方法論上是一種准用,與“適用”之間存在明顯的差異。在語詞表述上,“參照適用”存在一定的矛盾,應該刪去“適用”,保留“參照”即可。而“參照”(准用)是一種“授權式類推適用”,法官並非必須適用,而是有著自由判斷的余地,這可能會導致“同樣事項、同樣處理”的正義要求難以獲得保障。此外,這種授權式類推適用在性質上屬于法內漏洞,既然我們明知規則是什麽,也能夠事先通過立法予以填補,爲何還要留漏洞?這種做法並不明智。

    再次,于飛教授對反對債法總則的觀點進行了反駁。反對設置債法總則的一個重要理由,是債法總則對全體債之關系的適用會出現例外情形,既然無法一體適用,設立統一規則的意義就不大。對此,于飛教授指出,一般規定在具體適用中存在例外,是法律適用中的必然現象。而少數例外的存在,恰恰是設立債法總則的積極因素。理由在于:在設置債法總則的前提下,哪些規則適用于債之全體是清晰的;哪些規則例外的不適用于個別債之關系,也可以經由法定方式達致清晰。原則與例外的兩種情況都可經法定化向法官傳遞清晰的強制,既避免了法官不必要的判斷成本,也保障了司法統一,是更理想、更合理的立法選擇,而且會對我們的法學教育體系帶來積極的促進。于飛教授並以“故意侵權損害賠償之債的債務人不得主張抵消”這一規則爲例,對此做出進一步的說明。

    最後,基于我國目前的立法現狀與現實,于飛教授指出,在不設置債法總則的情況下,應該通過“減編不減量,變表不變裏”的方式,緩解債法總則缺失帶來的問題。具體來說,“減編”意味著不單獨設立債法總則編,不必調整既有立法規劃;“不減量”意味著實質性債法總則的條文數量不減,但應該按照債法總則的方式去表述,以實現調整範圍的周延。這樣一來,雖然形式上沒有設立債法總則編,但實質上具備了債法總則的規則,這就是“變表不變裏”。于飛教授並結合最新的《民法典各分編草案(二審稿)》典型條文,詳細說明了自“征求意見稿”以來的調整,同時也進一步指出存在的不足及可能的改進之處。

    點評環節,武騰副教授分享了聽完本次報告後的感悟,並針對債法總則的設置,提出了自己的觀點和想法。陳飛副教授就二審稿中刪除了債權讓與、股權讓與參照適用買賣合同的規定,和于飛教授進行了交流。沈建峰教授認爲,民法典即將出台,後民法典時代更需要關注法律適用與法學教育的問題。債法總則的缺失,使我們在法律適用與法學教育方面都將面臨很大的挑戰。尹飛教授結合自己參與物權法以來民事立法的親身經曆,闡釋關于法律的人民性、本土性的理解;他指出,民法典雖然不會那麽完美,但是借用謝懷栻先生對《合同法》的評價,“有比沒有好、早出比晚出強”,民法典出台後,將爲理論界、司法實務界提供更多豐富的發展空間。

    提問環節,參與本次報告會的學生就法律制定中官員視角與學者視角的沖突,向于飛教授提出自己的疑問。于飛教授指出,立法的過程必然是一個妥協的過程,這會涉及到不同需求的協調,包括領導者的意志、立法史的慣性、學者的立場、民衆的需求等等。最終的法典,一定是各種需求、不同力量博弈的結果。但正如孫憲忠老師所言,“科學家的任務是盡早發現真理,政治家的任務是適時適用真理。”作爲學者,我們要有學者的獨立判斷與對真理的堅持。當然,真理的普遍性問題在民法各個領域中是有所差異的,債法領域的相通性最爲明顯,而在物權法以及婚姻家庭、繼承法中,固有法、本土法的色彩更濃厚。于飛教授進一步指出,後民法典時代是解釋論的時代,我們要以民法典爲基礎,形成並建構自己的學術體系與理論體系,反過來促進民法典缺陷的彌補。民法典即將呱呱墜地,還有精彩的一生去成長。

    最後,陳華彬教授再次對于飛教授的精彩報告表示感謝,本次報告在熱烈的掌聲中結束。

    文/徐建刚 图/吴选

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